建纬（北京）律师事务所 合伙人
王景伟律师具有工程师、国家一级注册建造师、国家注册安全工程师资格。加入建纬前，曾在某交通局公路处、某房地产集团任职工程建设、房地产项目管理工作多年，谙熟建设工程、房地产行业全产业链管理实务。2004年加入建纬以来，专攻建设工程、房地产和争议解决领域，为诸多大型基础设施建设、房地产开发、园区开发、环保、特许经营等项目及政府部门提供专业法律服务，代理多起重大疑难复杂的诉讼、仲裁案件，具有丰富的争议解决实务经验。
执业领域：建设工程、房地产、争议解决
建筑装饰装修工程市场份额虽然在建设工程行业占比不高，但数量最多，涉及的范围最广，引发的问题也最多。很多的建筑装饰装修工程承包人包设计、施工、采购等，这就相当于一个小型的EPC总包合同，工程虽小，但问题比较复杂。对不同种类的装饰装修工程，适用法律和法律关系有何不同？承包人是否必须有资质？企业资质对合同效力有何影响？家装质量问题突出，如何防范法律风险？又如何有效索赔？这一系列问题，很多人搞不明白，法律规定也不明确，司法实践中存在争议。作者根据多年办案经验总结，深入解析，并提出相关建议。
《装饰装修合同纠纷案件精解》系列文章为三篇：
上篇《建筑装饰装修工程的法律适用及资质对合同效力的影响》；
中篇《家装质量问题的法律风险防范》；
下篇《打开家装质量问题索赔的密码》。
本篇中，笔者重点解析装饰装修工程的法律适用、法律关系，以及是否需要资质和资质对合同效力的影响问题，并提出立法建议。
1. 建筑装饰装修的定义
建筑装饰装修属于建筑活动的一种，归住建行政部门主管，根据相关的法规、规章和相关标准、规范，建筑装饰装修的定义如下：
住建部规章《住宅室内装饰装修管理办法》（住建部9号令，2011年修正）第2条第2款规定：“本办法所称住宅室内装饰装修，是指住宅竣工验收合格后，业主或者住宅使用人（以下简称装修人）对住宅室内进行装饰装修的建筑活动。”
国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第2.0.1项规定：“建筑装饰装修是为保护建筑物的主体结构，完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。”
《西安市建筑装饰装修条例(2017修正)》第3条规定：“本条例所称建筑装饰装修，是指使用装饰装修材料对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动，包括公共建筑装饰装修和住宅装饰装修。” 《山东建筑装饰装修管理办法(2018修订)第3条规定与该条例基本相同。
行业标准《住宅室内装饰装修设计规范》（JGJ367-2015）第2.0.1项规定：“住宅室内装饰装修是根据住宅室内各功能空间的使用性质、所处环境，运用物质技术手段并结合视觉艺术，达到安全卫生、功能合理、舒适美观，满足人们物质和精神生活需要的空间效果的过程。
综上，本文将建筑装饰装修定义为：使用装饰装修材料对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的建筑活动。
2. 建筑装饰装修的分类
从建筑属性、行政管理、法律适用和法律关系等角度不同，建筑装饰装修可以分为两大类：
（1）住宅装饰装修。住宅是建筑的一种。住宅装饰装修是建筑装饰装修的一个细分领域，顾名思义，其是以居住为目的对住宅进行装饰装修的建筑活动。（以下称“家装”）
（2）除住宅以外的写字楼、酒店、商场、学校、医院、体育馆、机场、车站、厂房、仓库等公共建筑装饰装修。（以下统称“公装”）
建筑装饰装修的其他分类本文暂不表。
不同种类的建筑装饰装修，适用法律不同，法律关系也不同。弄清这个问题，对装饰装修合同的签订、履行和争议解决有重要意义。
1. 法律适用
因公装纳入建设工程管理序列，属于住建部门对建设工程强监管的范围，应当适用与建设工程有关的法律，如民法典合同编第十八章“建设工程合同”，招标投标法、建筑法、建设工程质量管理条例和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》〔下文简称“施工合同司法解释（一）〕等等。
对家装而言，不适用上述与建设工程有关的法律，而是适用民法典合同编第十七章“承揽合同”的相关规定，其设计、施工的质量标准主要根据住宅装饰装修的规章、国家标准和行业标准进行管理。家装所用的建材、家具、家电和装饰物等产品则适用产品质量法及相关产品的国家标准、行业标准。此外，因家装符合消费者权益保护法第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。” 故家装还适用消费者权益保护法（以下简称“消保法”）。但公装则不适用消保法。这是二者法律适用的最大区别。
2. 法律关系
从上述不同的法律适用可知：
对公装来讲，发包人和承包人是建筑装饰装修合同法律关系（属于建设工程合同法律关系之一）。
对家装而言，装修人和承接人是承揽合同法律关系。
关于承接建筑装饰装修设计、施工业务是否需要资质的问题，法律规定的界线不清晰，导致司法实践中存在争议。
第一种观点认为装饰装修需要资质，理据是公装属于住建部门强监管的建设工程施工专业承包的一类，依法需要取得建筑装修装饰工程专业承包资质。另外，住建部《住宅室内装饰装修管理办法(2011修正)》第22条规定：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。” 依据该条规定，家装也需要取得资质。
第二种观点认为，公装需要资质，家装不需要资质。理由是上述办法属于部门规章，并非强制性法律规定。
第三种观点认为，建筑装饰装修都不需要资质。例如：朱宏强与祥云县云昌煤矿装饰装修合同纠纷案〔案号为：（2012）大中民初字第82号民事判决）、（2013）云高民一终字第236号、（2014）民申字第938号〕，云南省大理白族自治州中院一审、云南省高院二审、最高院再审均认定案涉酒店装饰装修合同有效，理由是：“《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案朱宏强及其经营的天创设计室未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。”〔详见最高院（2014）民申字第938号民事裁定书〕
笔者认为，上述第二种和第三种意见存在法理缺陷。
依据建筑法第6条规定：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。” 住建部是建筑法授权的对全国的建筑活动实施统一监督管理的行政部门。住建部先后出台了大量规章，为加强对建筑活动的监督管理和规范建筑业市场经济秩序发挥了重要作用。虽然民事诉讼法未规定民事审判应当参照规章，最高人民法院也对规章能否作为民事审判依据的态度模棱两可，但是，规章作为我国法律体系的重要组成部分，数量最多，对填补法律、行政法规的空白具有重要作用。在民事审判中，很多法院裁判引用规章作为参照法律适用的依据。例如：住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》已经成为各级法院认定转包、挂靠、违法分包等违法行为的重要参照依据。
上述案例说理有待商榷。笔者认为：
建筑法的适用范围包括建筑装饰装修工程，建筑装饰装修企业应当依法取得资质后从业。
建筑法第2条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。” 国家标准《建设工程分类标准》（GB50841-2013）第3章“建筑工程”第3.1.2项规定：“建筑工程按照组成结构可分为地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程和室外建筑工程。” 据此，建筑装饰装修工程属于建筑工程种类其中之一。另依据建筑法第70条规定：“违反本法规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令改正，处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这是建筑法直接调整建筑装饰装修工程的规定。所以，建筑装饰装修工程属于建筑法的适用范围，应受建筑法调整。
进一步讲，建筑法第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 实践中，住建部按上述建筑法第6条和第13条规定的授权对建筑业企业资质进行管理，并制定了《建筑业企业资质管理规定》等部门规章，与法律、行政法规、司法解释等共同构成了我国特有的关于建筑业企业资质管理的法律体系。民事审判中，对哪一种类的建设工程需要资质，恰恰是以住建部关于资质管理的规章为依据界定。
因此，建筑法关于企业资质的相关规定适用于装饰装修工程行业毋庸置疑，住建部按建筑法的授权出台的有关企业资质的规章属于配套的建设工程法律规范的一部分，参照适用作为案件审理依据合法、合理。否则，建筑法、民法典和施工合同司法解释（一）关于建筑企业资质的强制性规定就成了无根之水，法律真空地带无以弥补。
2. 公装、家装企业都应当取得建筑装饰装修资质。
近年来，我国大力推进建设工程企业资质管理制度改革。依据住建部《关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）规定，原36类专业承包资质合并为18类，其中，将“建筑装修装饰工程专业承包”和“建筑幕墙工程专业承包”施工资质合并为“建筑装修装饰工程专业承包”施工资质，设甲、乙两级。“建筑装饰工程通用专业”是设计资质70类“专业和事务所”子类别之一。据此，公装纳入建设工程企业资质管理序列，承接公装设计、施工业务的企业必须取得“建筑装饰工程通用专业”设计企业资质、“建筑装修装饰工程专业承包”施工企业资质。所以，建筑业企业承接公装业务需要资质毋庸置疑。
另依据上述住建部《住宅室内装饰装修管理办法(2011修正)》第22条规定,承接住宅室内装饰装修工程的企业，必须取得资质。所以，建筑业企业承接家装业务也需要资质。
因此，承接公装和家装业务的企业都需要取得住建部门颁发的资质证书。
虽然公装、家装都需要资质，但是一般来说，资质对合同效力的影响不同。因适用法律不同，在办理装饰装修合同纠纷案件中，要注意对合同效力问题的准确把握。在公装合同纠纷案中，如果装修方无资质设计、施工，则违反了民法典、建筑法和施工合同司法解释（一）的强制性规定，合同无效。在家装合同纠纷案中，除合同另有约定外，当事人以承揽方（公司或自然人）无资质主张合同无效，法院一般不予支持。
有人说：你这不是自相矛盾吗？既确认公装、家装都必须有资质，又说对合同效力的影响不同，无资质不是都应当依法认定合同无效吗？笔者认为，法院对合同效力问题按上述原则掌握具有合法性和合理性。
首先，如上所述，公装和家装的法律适用不同，导致资质对合同效力的影响也不同。因家装不适用建设工程法律法规，而是适用民法典（关于承揽合同的法律规定）、产品质量法和消保法等法律规定，后者适用的法律并没有无资质承揽合同无效的直接规定。
其次，政府部门的监管不同。公装因有公共建筑属性的特点，建筑的质量、安全等涉及不特定人群的公共利益，故适用建设工程法律体系予以强监管。而家装则具有规模小、数量多、分布广、装修人个性化需求多等特点，几乎与每个住宅均相关，数量过于庞大，如果住建部门将其纳入建设工程管理范围，将耗费大量的行政资源，所以将家装弱监管，更多地交由市场自由调节，而住建部门只做宏观管理。另外，市场监督管理部门也从保护消费者利益的角度对家装进行监管。
最后，对合同效力的认定应符合市场经济规律，保护和促进交易。在法律没有直接的强制性规定的情况下，民事审判需要根据行业特点和实际情况灵活掌握，不应机械呆板地适用法律。如果强制要求家装必须具有资质，则有资质的建筑企业的施工能力严重不足以承接庞大的家装市场。并且，如果承接家装业务只要无资质法院就认定合同无效，将导致超过90%的家装合同无效，不利于对家装市场交易的促进和保护。这也正是在民事审判实践中，法院对家装合同因无资质而无效的主张一般不予支持的重要原因。
依据住建部《住宅室内装饰装修管理办法》第23条规定：“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。” 为更好地保护装修人的合法利益，笔者建议，对规模大或金额高的装修项目，装修人应选择有装饰装修资质的建筑企业承接，并在合同中明确约定资质要求等内容。
所有的家装都按如上所述适用法律吗？也不尽然。有一种例外情形，即开发商把几百或几千户的住宅小区装饰装修发包给一个或数个装饰装修企业，虽然建筑物属性为住宅，但不可生搬硬套，按上述家装的法律适用下结论。这种情形仍然要适用建设工程法律法规，理由如下：
1.这种大规模家装是房地产开发产业链中的一环，其建筑活动针对不特定对象，具有一定的公共利益属性，属于住建部门强监管范围。
2.这种大规模家装的发包人是开发商，是其商业行为，企业以盈利为目的，不属于消费者个人的消费行为，不是消保法的适用范围。
因此，不可将这种大规模家装与装修人以生活居住为目的装修自己住宅的消费行为混淆。
1. 司法解释
建议最高院将来在施工合同司法解释（一）修订，或将来实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中进一步规定消费者家装的法律适用和资质对合同效力的影响等内容。以进一步明晰公装和消费者家装的法律适用和合同效力问题，统一裁判尺度。
2.《民事案件案由规定》
目前，《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2020〕347号）仅在第115条“建设工程合同纠纷”中规定了“（7）装饰装修合同纠纷”。而其第114条“承揽合同纠纷”中无家装合同纠纷的案由。建议最高院将来再修订该规定时在第114条增加一项：“（8）住宅装饰装修合同纠纷”。具体适用中，建议把公装和大规模住宅装饰装修以装饰装修合同纠纷为案由立案；把消费者家装按住宅装饰装修合同纠纷立案。
【小结】
* 建筑装饰装修可以分为公装和家装两大类，二者法律适用不同。公装适用民法典、建筑法、招标投标法、最高院施工合同司法解释（一）等建设工程系列法律法规。家装则不适用建设工程法律法规，而是适用民法典关于承揽合同的规定，以及产品质量法、消保法等法律规定。前者发包人和承包人是建筑装饰装修合同法律关系（属于建设工程合同法律关系之一）；后者装修人和承接人是承揽合同法律关系。
* 从事公装和家装业务的企业需要取得设计或施工资质，但资质对合同效力的影响不同。公装若无资质，合同无效；家装若无资质，法院一般不认定合同无效。
* 要注意大规模住宅装饰装修的法律适用属于例外情形。
建议家装装修人委托具有装饰装修资质的施工方进行装饰装修，并在合同中明确约定。
* 建议最高院将来在司法解释和《民事案件案由规定》中进一步完善关于家装法律适用和合同效力问题，统一裁判尺度。
【预告】
因我们的研究一般都把公装计入建设工程范畴，本系列后续不对公装做过多解析。下一篇文章——《装饰装修合同纠纷案件精解》系列中篇《家装质量问题的法律风险防范》中，笔者将结合多年办案经验总结，对家装的常见质量问题进行解析，并从装修人的角度提出法律风险防范建议。