作者：谢勇 最高人民法院民事审判第一庭法官
01
建设工程施工合同司法解释的制定和清理过程
02
建设工程施工合同司法解释清理后的规则变化
2002年《建设工程价款优先受偿权批复》、2004年《建工解释》、2018年《建工解释》一共59个条文。对照民法典清理后发布的2020年《建工解释》一共有45个条文。2020年对建工解释的清理主要包括三个方面：一是原司法解释中已经被民法典吸纳的条文被删除；二是原司法解释与民法典规定相冲突的条文也予以删除；三是对照民法典的规定或者总结司法实践经验对部分条文进行了修改完善，包括文字表述上的修改和实质规范内容的修改。
（一）原司法解释中因被民法典吸纳而删除的条文
在清理建工司法解释过程中，被删除的条文主要包括三类：一是因被民法典吸纳而删除的条文；二是因与民法典规定相冲突而删除的条文；三是因在后的解释就同一问题作出新的规定而删除之前的解释条文。其中，因被民法典吸纳而删除的条文包括以下两方面的条文：
一是2004年《建工解释》第2条和第3条的规定。2004年《建工解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”该两条解释被民法典所吸收，规定在民法典第793条中“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”需要注意的是，2004年《建工解释》颁布后，理论和实践上对该解释第2条存在误解，认为是将无效合同作有效合同处理，直到民法典通过前，这种批评的声音仍然存在。实际上，2004年《建工解释》第2条规定只是一种合理、经济、便捷且适合建设工程施工合同特点的折价补偿方法。合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”显然，在合同无效的情况下，对于已经竣工验收合格的建设工程，不适用返还财产这一责任方式，发包人应当折价补偿。折价补偿的方法有二：一是对工程价值进行鉴定；二是参照合同关于工程价款的约定。鉴定的成本非常高，会增加当事人的诉讼成本，而参照合同关于工程价款的约定来进行折价则是一种经济、便捷、合理的折价方式。民法典在吸收2004年《建工解释》的基础上，进一步明确了在建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的情况下，可以参照合同关于工程价款的约定“折价补偿”承包人。这不仅将司法实践中有益经验上升为法律，而且进一步明确了本条规定的法理基础，消弭了理论和实践上的争议。
二是2004年《建工解释》第8条至第10条规定。2004年建工解释第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的：（三）不履行合同约定的协助义务的。”第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”上述规定被民法典所吸纳，体现在民法典第806条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”上述解释条文规定的部分内容属于民法典第563条规定的当事人享有法定解除权的情形，直接适用民法典该条规定即可，无需再另行作出规定。民法典第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前出事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”
除此之外，部分建工解释条文的规定因被之后的解释所取代，已无存在必要，在2020年清理司法解释的过程中，也予以删除。例如，2004年《建工解释》第2条规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕5号）第28条第2款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地法院管辖。另，2002年《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该两条解释已被之后的司法解释所修改，故也予以删除。
（二）原司法解释中因与民法典相冲突而删除的条文
民法典虽是编纂，但与之前的民事单行法相比，仍有不少变化。如果民法典的规定与之前的民事法律规定不一致，依据之前民事法律所作的司法解释就需要修改或者删除。另外，旧司法解释制定时的政策环境已经发生变化的，也需要对相应的条文予以删除。因这方面原因删除的旧解释条文主要包括以下几方面的规定：
第一，关于承担民事责任的方式，民法典第179条未保留民法通则第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定。民法典施行后，收缴违法所得这一责任方式不再作为民事责任的主要方式之一。对此，2020年清理司法解释时，删除了2004年《建工解释》第4条中关于“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。
第二，2004年《建工解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度，对民间投资的房屋建筑工程试行由建设单位自主决定发包方式。2018年9月，住房和城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。建设工程施工合同备案制度已经成为历史，该条解释规定已无存在必要。而且民法典关于民事行为的规定整体上已经回归到意思表示制度。如果双方当事人的意思表示欠缺效果意思，该意思表示行为应认定为无效。对此，民法典第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”实践中，当事人一方面签订备案合同，另一方面又签订一份反映真实意思表示的合同的，备案合同往往属于“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，属于通谋虚伪行为，故应当认定为无效的民事法律行为。因此，删除2004年《建工解释》第21条规定，也是保持与民法典规定相一致的要求。
（三）民法典的规定或者总结司法实践经验作实质性修改的条文
2020年清理司法解释时，对照民法典的规定，对旧解释进行了修改。这类修改主要包括两种类型：一是进行文字表述修改；二是进行规范内容修改。本文只介绍规范内容的修改，主要有以下几方面的修改。
第一，2018年《建工解释》第18条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的外。”2020年清理司法解释时，对该条进行了修改，一是增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的要求，二是删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的规定。2020年《建工解释》第37条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”在这两处修改中，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”主要包括两方面的内涵：一是装饰装修工程本身具有价值，且价值能够予以评估，即装饰装修工程的价值与装饰装修之前工程的价值能够区分，且能够分别计算出其价值；二是装饰装修工程的发包人应当是该建筑物的所有权人。装饰装修工程与原来的建筑物已成为一体，原则上应当一并折价或者拍卖。如果装饰装修工程的发包人只是建筑物的承租人，对装饰装修工程进行折价或拍卖就会影响装饰装修工程所依附的建筑物所有权人的权益。这种情况下，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院就不应支持。由此可见，清理后的司法解释虽然删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的表述，但并没有否定该规定的内容，而是将其涵盖在“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”这一条件中。
第二，关于代位权诉讼制度，合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”民法典对合同法的规定进行了修改，民法典第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”就代位权诉讼的提起条件，民法典的修改体现在两方面：一是将债务人怠于行使其债权有关的从权利影响债权人的到期债权实现的情况，也作为债权人可提起代位权诉讼的条件；二是将合同法第73条规定的“对债权人造成损害”修改为“影响债权人的到期债权实现”。由于我国并未建立对债权的侵权责任制度，民法典的表述显然更为合理、妥当，但后一修改并不属于实质性修改。将债务人怠于行使其债权有关的从权利影响债权人的到期债权实现的情况也作为债权人可提起代位权诉讼的条件才是民法典对合同法的实质性修改。最高人民法院在清理司法解释时，对照民法典的修改，对2018年《建工解释》进行了修改。2018年《建工解释》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”修改后的2020年《建工解释》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”这就涉及实际施工人是否可代位行使优先受偿权的问题。本文认为，实际施工人不能代位行使建设工程价款优先受偿权。2020年《建工解释》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之所以规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，主要是基于以下考虑：第一，建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。第二，实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。如果实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系均处于不稳定之中，不仅损害交易安全和其他相关方的利益，也会对建设工程的使用、转让等造成不良影响。第三，民法典第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍实的价款优先受偿。”从本条规定的文义理解，只有有权请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。第四，2020年《建工解释》第43条和第4条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。但是建设工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。
民法典第535条规定债权人可代位行使债务人的债权及有关的从权利。这里的从权利主要是指担保权利，包括担保物权和保证。这里要注意区分建设工程价款优先受偿权与担保物权的区别。依据物权公示公信原则，担保物权的设立原则上以一定的公示行为为条件，才能产生公信力，具有对世性。例如民法典第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第429条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”第441条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。”第457条规定，留置权人对留置财产丧失占有的，留置权消灭。因此，在缺乏必要的公示方式的情况下，担保物权或不能成立，或不能对抗善意第三人。但民法典及相关司法解释并未规定建设工程价款优先受偿权需以法定公示方式为条件，却赋予了其对抗善意第三人的效力，不仅优先于一般债权，而且优先于抵押权。从比较法的角度看，其他主要国家和地区确定建设工程价款优先受偿的方式主要有三：一是由法律明确规定；二是由当事人事先登记；三是由法院通过诉讼确认。有的国家或者地区采用其中一种方式，有的国家或者地区采用其中两种方式。其中，日本民法第327条规定，日本民法上的不动产工事先取特权及于“该不动产上施工事所生之费用”。建设工程价款优先受偿的范围为“因承揽关系所生之债权”。同时，日本法律要求该不动产工事先取特权因于工事开始前将其费用之预算额登记而保存其效力。但依日本民法第308条第1项之规定，“不动产工事先取特权，其实际工事费用超过其登记之预算额时，该超过部分无先取特权”。日本法上建设工程价款优先受偿的范围依登记范围而确定，法律并不对其具体组成部分作出规定。这种保护方式的优势在于建设工程价款优先受偿权的范围通过足以产生公信力的方式公示，对第三人预期和交易秩序以较好保护。在美国，经过登记的建设工程价款优先受偿权并不当然取得执行效力。优先受偿权人要行使建设工程价款优先受偿权，需要根据法律规定在法定期限内向法院提起优先受偿权行使之诉，由法院确认建设工程价款优先受偿权的效力以及建设工程价款优先受偿的范围。《美国统一建筑优先权法》第403条规定：优先权申请人超出其实际债权数额主张优先权时，法庭可以宣告其优先权无效，并判令其赔偿由此对业主或者其他利害相关人造成的损失，以及更正优先受偿权登记的费用和合理的律师费用。法国民法典第2374条第4项规定：建筑施工人首先需要该不动产所在地大审法院依职权指定的鉴定专家事先作成的笔录以确认与所有人宣告拟建的工程有关的现场状况，并且工程完工后最迟6个月内由同样依职权指定的鉴定人验收，才能就法律规定范围内的债权对该不动产享有优先权。但是优先权的数额不得超过第二份笔录所确认的价值，并且以转让不动产时已经进行的工程增加额为限。我国民法典及相关司法解释并不要求承包人享有的建设工程价款优先受偿权以登记为要件，也没有规定法定确认等前置程序，但却赋予其对世性和极强的优先效力。因此，在理解和适用民法典第535条规定时，一定要注意区分建设工程价款优先受偿权与担保物权在成立条件、效力优先性、对交易安全的影响等方面的巨大差异，不宜将二者简单画等号。
第三，关于建设工程施工合同有效，工程竣工验收不合格情况下如何结算工程款的问题，2004年《建工解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”2004年《建工解释》第3条规定已经被民法典所吸收，规定在民法典第793条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”清理后发布的2020年《建工解释》第19条对此作了修改。该条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照民法典第五百七十七条规定处理。”民法典第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然民法典第577条是关于违约责任的规定，民法典第793条是关于建设工程施工合同无效后法律后果的规定。前者以建设工程施工合同有效为前提，后者以建设工程施工合同无效为条件。这也是修改本条解释的主要理由。但实际上，修改前后在法律后果上没有根本性差异。如果建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，根据民法典第793条规定，应当由承包人进行修复，如果修复后的建设工程经验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用，但要参照合同约定的价款进行折价补偿；如果修复后的建设工程经验收不合格，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，当事人因此遭受损失的，由有过错的当事人承担；如果建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格，根据民法典第577条规定，承包人应当承担采取补救措施的违约责任，即应当由承包人进行修复，如果修复后的建设工程经验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用，但要依照合同约定支付工程价款；如果修复后的建设工程经验收不合格，承包人无权请求发包人依照合同约定支付工程价款；如果因此对发包人造成了损失，承包人应当承担赔偿责任。
第四，关于建设工程价款优先受偿权的行使期限问题，2018年《建工解释》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2020年清理司法解释时，为充分保护承包人及建筑工人权益，延长了承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，从6个月延长到18个月。2020年《建工解释》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
03
建设工程施工合同司法解释一的其他重点难点问题
（一）建设工程施工合同无效的主要情形
2020年《建工解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”根据该条规定，建设工程施工合同无效包括发包行为无效、转包行为无效和分包行为无效三种类型。
第一，建设工程违法发包行为的类型。关于建设工程的违法发包，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行)》第4条规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。”该条规定了两类违法发包的行为：一是承包人不具备资质；二是肢解发包。对于承包人不具备资质，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条的规定，又可以将其分为两小类：一是承包人为不具有相应资质条件的单位；二是承包人为个人。关于肢解发包，建筑法第2条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第7条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”第78条第1款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”2020年《建工解释》第1条第1款第1项规定的“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”签订的建设工程施工合同无效，以及第2项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同无效均属于承包人缺乏资质的情形。另外，对于应当招标投标的工程以及通过招标投标方式签订建设工程施工合同的情形，如果合同当事人的行为违反招标投标法的强制性规定，也应认定合同无效。对此，2020年《建工解释》第1条第1款第3项规定，在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下，建设工程施工合同无效。
第二，违法分包行为的类型。建设工程分包包括合法分包和违法分包两种情况。对于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第8条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据这一定义，违法分包的主体一方是从发包人处承包工程的承包人，另一方是分包合同的承包人。违法分包行为的违法性体现为，承包人把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。2020年《建工解释》第1条第2款规定，违法分包行为无效。
第三，转包行为一律无效。根据2020年《建工解释》第1条第2款规定，转包行为一律无效。关于转包，建筑法第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第6条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”与分包不同，转包行为无合法与违法之分，一律无效。
除了约行为违法会导致建设工程施工合同无效外，标的物违法也会导致建设工程施工合同无效。对此，2020年《建工解释》第3条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”根据建筑法、土地管理法、城乡规划法等法律法规的规定，在我国建设工程施工需要取得“四证”，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。在建设工程开工之日，当事人应当将“四证”办齐。但在申领建设工程施工许可证和签订建设工程施工合同的时间关系上，应当是先签订建设工程施工合同，后申领建设工程施工许可证。在“四证”中，建设工程施工许可证的办理时间应当是建设工程施工合同签订之后、工程开工之前。因此，2020年《建工解释》第3条规定，发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。
（二）建设工程施工合同无效的法律后果
民法典第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据该条规定，合同无效的一般法律后果有三种：返还财产、折价补偿、赔偿损失。建设工程施工合同与其他合同相比，具有特殊性，即承包人在履行建设工程合同的过程中逐步将劳动和建筑材料等物化在建设工程中，而建设工程作为特定物，对发包人具有较大价值，但对于承包人来讲价值不高。因为承包人对建设工程施工的目的是要获得建设工程价款，而不是建设工程。同时，关于建设用地使用权以及建筑物的转让，民法典第356条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第357条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这两条法律规定体现了房地一体处分原则。在实践中，建设工程所占用土地的使用权通常归发包人所有。建设工程施工合同被确认无效后，如果要求发包人将承包人施工建设的工程返还给承包人，则会违反上述房地一体原则。因此，建设工程施工合同被确认无效后，对于已经履行的部分不能适用返还财产的处理方式。建设工程施工合同无效主要产生折价补偿和赔偿损失两个法律后果。关于折价补偿的规则主要体现在民法典第793条规定中。关于赔偿损失的规定，则主要体现在2020年《建工解释》第6条规定。
2020年《建工解释》第6条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”在理解与适用该条规定时，应注意把握好该规定的几个层次。首先，该条规定第1款实际体现的是“谁主张、谁举证”原则。无论是发包人还是承包人请求对方赔偿损失的，都应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。其次，损失数额问题也应当由原告一方承担举证责任。再次，如果损失大小无法确定，原告方可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。这里主要解决的就是发包人依承包人的请求参照建设工程施工合同约定折价补偿，而承包人又未按合同约定的质量标准和施工期限完成建设工程施工的情况下，发包人赔偿请求权如何救济的问题。这种情况下，发包人也有权按照建设工程施工合同约定的质量标准、建设工期等内容来计算损失大小。该条规定并非将无效合同作为有效合同处理。根据民法典第157条规定，合同无效后，当事人在返还财产和折价补偿之后仍存在损失，或者虽无返还财产和折价补偿之必要但当事人遭受损失的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同所具有的特殊性导致实践中原告证明其损失数额存在困难。为保护当事人利益，2020年《建工解释》第6条规定只是确定一种损失的计算方法而已。最后，在确定当事人损失赔偿责任大小时，应当充分考虑双方当事人过错。一般情况下，交付质量合格的建设工程是承包人的义务，但如果因发包人原因造成建设工程质量缺陷，则应当由发包人承担过错责任。2020年《建工解释》第13条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
（三）确定建设工程价款数额的依据
在建设工程施工合同有效的情况下，建设工程经验收合格后，发包人应当依照合同约定支付工程款。在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程经验收合格后，依据民法典第793条规定，发包人应参照合同约定折价补偿。实践中，发包人与承包人之间往往签订有多份建设工程施工合同，依照哪份合同计算工程款或者参照哪份合同折价补偿通常是当事人争议的焦点问题。
在建设工程施工合同有效的情况下，原则上应当依意思表示解释规则来确定哪份合同是当事人的真实意思表示，从而确定应当依照哪份合同计算工程款。但在经过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，首先应当依据招标投标法的强制性规定确定计算工程价款的依据。招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”关于中标合同中的哪些内容不允许当事人变更的问题，2020年《建工解释》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”该条司法解释将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容确定为实质性内容。招标人在编制招标文件、投标人在编制投标文件、评标委员会在选择中标人时，都应当围绕上述实质性内容进行。投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明时，其澄清或者说明不得改变投标文件中关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容。此外，根据招标投标法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行谈判。如果招标人和中标人背离中标合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的约定，另行签订其他建设工程施工合同，就不能依据意思表示的解释规则来确定认定工程价款数额的依据，而应当以招标文件和投标文件为依据。此外，对于非必须招标的工程，如果采用招标投标方式订立建设工程施工合同，也应当遵守招标投标法的规定。对此，2020年《建工解释》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
对建设工程施工合同无效，应当参照哪份合同折价补偿的问题，2020年《建工解释》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”根据该条规定，发包人和承包人就同一建设工程签订的多份建设工程施工合同均无效时，承包人可以请求参照当事人实际履行合同的约定折价补偿承包人；如果当事人实际履行的合同无法确定，应当参照当事人最后签订合同的约定折价补偿承包人。之所以这样规定，主要是考虑到发包人和承包人实际履行的合同，符合双方当事人的真实意思，参照双方实际履行的合同对承包人施工的建设工程折价补偿既公平，也更容易为发包人和承包人接受。实践中，当双方当事人对于哪份施工合同属于实际履行的合同存有争议，而双方又均无法举证证明实际履行的合同是哪一份时，参照双方当事人最后签订的合同进行折价补偿，符合建设工程施工合同签订后至合同履行期间的实际情况。
（四）建设工程质量责任的承担
按照建设工程施工合同约定向发包人交付质量合格的建设工程是承包人的基本义务，也是承包人获得建设工程价款所必需支付的对价。如果承包人交付的建设工程质量不合格，则应当承担违约责任。由于实践中存在分包、违法分包、转包等情况，在确定建设工程质量责任主体时需要注意以下问题：
第一，在建设工程实行总承包的情况下，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。对此，《建设工程质量管理条例》第63条第3款规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”
第二，在合法分包的情况下，分包人（总承包人）和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。建筑法第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”即在分包的情况下，分包单位即分承包人作为施工人，应当对分包工程质量问题承担责任，而总承包单位即分包人对分承包人负有进行质量管理的义务，其对分包工程的质量应当与分承包人承担连带责任。
第三，在违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。建筑法第55条只是规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包。但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。
第四，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。发包人在与转包人签订建设工程施工合同时，对于其所发包的工程将由第三方施工的事实并不知情。转包人将其所承包的工程转包给第三人，既违反了法律的规定，也违反了建设工程施工合同的约定。而转包人和转承包人均知道或者应当知道其转包行为属于违法和违反约定的行为，在主观上均具有过错。
第五，在缺乏资质的单位或者个人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，出借资质一方应当与借用资质一方对建设工程质量承担连带责任。对于该问题，2020年《建工解释》第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”同时，对于建设工程质量纠纷的诉讼主体问题，2020年《建工解释》第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
向发包人交付质量合格的建设工程是承包人最基本的合同义务，因此，如果发包人交付的建设工程质量不合格，承包人应当承担违约责任。但是，如果是系发包人原因造成建设工程质量缺陷，则应当由发包人承担责任。对此，2020年《建工解释》第13条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
实践中，有的发包人长期拖欠工程款，一旦承包人起诉请求发包人支付工程款时，发包人就以存在工程质量缺陷为由，主张少付、不付或者承包人返还工程款。有的发包人在已经使用工程的情况下，仍然以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒付工程款。针对这些现象，2020年《建工解释》第16条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本条解释的本义是要注意区分抗辩和反诉，如果在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，并据此请求少付、不付工程款的，发包人必须以反诉的方式提出，而不能以抗辩的方式提出，因为发包人上述主张中，包含有其独立的诉讼请求。此外，2020年《建工解释》第14条还规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在适用本条规定时，应当注意以下问题：第一，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用了建设工程，才不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。如果不存在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的事实，就不能适用该条规定。第二，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用了建设工程后，只是对其所使用部分，不能以工程质量不符合约定为由主张权利。对于发包人未使用部分，不适用该条规定。第三，发包人擅自使用建设工程之前，并无证据证明建设工程存在质量问题。如果在发包人擅自使用建设工程之前，就已经发现建设工程质量问题，发包人要求承包人修复，承包人未予修复，发包人另行联系第三方修复后才使用建设工程的，就不能适用该条规定。在这种情况下，发包人有权请求承包人赔偿其为修复而支出的合理费用。第四，虽然发包人在建设工程未经竣工验收的情况下就擅自使用，但是如果建设工程的地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内出现质量问题的，发包人仍然有权请求承包人承担相应的民事责任。一方面，地基基础工程和主体结构质量影响到建设工程的安全使用，承包人对此所应承担的瑕疵担保责任应当更重。另一方面，发包人擅自使用未经验收合格的建设工程通常不会对地基基础工程和主体结构质量造成影响。这两项工程质量问题的责任比较容易划分。
（五）建设工程价款优先受偿权的保护
关于建设工程价款优先受偿权的主体，2020年《建工解释》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之所以作此规定，主要是为了做好交易安全和保护建筑工人利益两方面的平衡。民法典规定建设工程价款优先受偿权，目的是通过保护承包人的建设工程价款债权来保护农民工等建筑工人的利益。根据2020年《建工解释》第36条规定，建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权，而且优先于在建设工程上设立的抵押权。建设工程价款优先受偿权对于承包人建设工程价款债权的实现具有重大意义，同时对于交易安全和发包人及其债权人、抵押权人等利害相关方的利益影响重大。实际施工人并非严格的立法概念，其范围在实践中不易确定，而且一个工程可能存在多个实际施工人，如果都能够行使建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程设立的各个法律关系均处于不稳定之中，既影响建设工程的流转和使用，也影响抵押权人等利益主体权利的实现。尤其是对于发包人而言，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。将建设工程价款优先受偿权的主体锁定为对发包人享有建设工程价款债权的承包人，既符合民法典第807条规定的本意，也有利于保护交易安全。根据该条解释规定，转承包人和违法分承包人均不享有建设工程价款优先受偿权。
关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，2020年《建工解释》第38条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条解释仅将建设工程质量合格作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，未将建设工程施工合同有效也作为条件。之所以这样规定，是因为建工司法解释以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时，鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。该条解释并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，以保护农民工等建筑工人的合法利益。无论工程是否竣工，只要建设工程质量合格，承包人就有权行使建设工程价款优先受偿权。对此，2020年《建工解释》第39条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
关于建设工程价款优先受偿的范围，2020年《建工解释》第40条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”2002年《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该规定的目的是回归合同法第286条设立建设工程价款优先受偿权制度的本意。建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权，而且优先于抵押权，具有对抗第三人的效力，对发包人的债权人、建设工程的抵押权人和交易安全影响巨大。合同法第286条设立建设工程价款优先受偿权制度的本意是保护农民工等建筑工人的合法权益，将建设工程价款优先受偿的范围限定为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，有利于进一步平衡各方当事人的权益。从价值取向和法理基础而言，该条批复是适当的，但也存在不足，即缺乏可操作性，没有考虑诉讼成本。从建设工程施工合同司法实践来看，由于建设工程的项目多、周期长，工程价款计算方式较为特殊，要从建设工程价款中区分出利润未必可行，成本太高，而且根据不同计算方式和依据，结果也不相同。要从建设工程价款中计算承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，缺乏可操作性，即使可能，成本也太高。因此，本条批复在司法实践中适用的效果并不太理想。民法典第807条对建筑工人权益的保护具有间接性。因为发包人并不是将承包人的劳务成本单独支付给承包人，承包人再将这一部分建设工程价款全部支付给建筑工人。如果对承包人应得的全部工程价款不予优先保护，就会导致承包人的资产负债状况恶化，造成承包人发不出工资，从而影响建筑工人的合法权益。因此，对承包人的利润以优先保护，符合民法典第807条的立法精神。由于2020年《建工解释》第40条已经将包括承包人利润在内的全部建设工程价款债权纳入优先受偿的范围，作为利益平衡的手段，该条解释未将工程款利息纳入优先受偿的范围。
（六）实际施工人权利的保护
实际施工人是我国建筑市场和民事司法中特有的现象和制度。根据2020年《建工解释》的规定，实际施工人包括转承包人、违法分承包人和借用资质与发包人签订建设工程施工合同的施工人。实践中，有观点认为凡是建设工程施工合同无效的情况下，承包人都属于实际施工人。这种观点并不准确。民法突破合同相对性原则，对实际施工人权利予以特别保护，源自2004年《建工解释》第26条第2款规定。这一制度既是维护社会公平的需要，也是保护经济发展的要求。2018年《建工解释》第23条对2004年《建工解释》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷人过多的诉讼和纠纷之中。2018年《建工解释》第24条还规定了实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。2020年清理司法解释时，最高人民法院依照民法典的规定对2018年《建工解释》第24条规定进行了修改，同时保留了2018年《建工解释》第23条的规定。2020年《建工解释》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”需要注意的是，建工解释对合同相对性原则的突破体现为转承包人、违法分承包人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人欠付转包人、违法分包人的工程款以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款都应依据各自的基础法律关系认定，这一点并未突破合同相对性原则。
司法实践中争议较多的一个问题是，借用资质的实际施工人是否有权请求发包人支付工程款。需要注意的是，借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。在涉及发包人的外部关系时，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。如果发包人并非善意，知道或者应当知道是实际施工人借用建筑企业的资质与其签订建设工程施工合同，就属于借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人。根据民法典第146条规定，实际施工人借用资质与发包人签订的建设工程施工合同属于该条规定的通谋虚伪意思表示。实际施工人、出借资质的建筑企业和发包人之间对于实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的事实是知道的。出借资质的建筑企业即名义上的承包人与发包人签订的合同属于民法典第146条第1款规定的通谋虚伪行为。被该通谋虚伪行为隐藏的是实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同。依民法法理以及民法典第146条规定，通谋虚伪行为欠缺效果意思，是无效行为，而被虚假的意思表示隐藏的民事法律行为具备表示行为和效果意思两个要件，并不当然无效，或者说原则上应当有效，除非不符合民法典相关规定，例如违反法律的强制性规定或者行为人属于无行为能力人。发包人同出借资质的建筑企业签订的建设工程施工合同因欠缺效果意思，系无效的民事法律行为。真正的承包人即实际施工人借名与发包人签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，但因违反法律的强制性规定而无效。这两个行为虽然均无效，但无效的法律后果并不相同。出借资质的企业与发包人之间不构成建设工程施工合同关系，其与发包人、实际施工人之间构成借用资质关系，故无权请求发包人支付工程款。借用资质的实际施工人与发包人之间构成建设工程施工合同关系，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但是在实际施工人所施工工程质量合格的情况下，实际施工人有权依据民法典第793条第1款规定请求发包人参照合同约定折价补偿。实践中需要注意的是，发包人通常直接向出借资质的建筑企业支付工程款，出借资质的企业再向实际施工人支付工程款。鉴于三方当事人通谋之事实，如无相反约定，此类支付对于实际施工人而言属于合意支付。发包人已经支付给出借资质的企业的工程款部分，不应再次向实际施工人支付。对该部分工程款，实际施工人应当向出借资质的企业主张，以避免发包人承担双重清偿责任。